Como agir no caso de afastamento da empregada gestante pela Lei 14.151/2021?
Visando a preservação da saúde da empregada gestante em meio à pandemia, a Lei 14.151/2021 impôs que as gestantes devem exercer suas funções exclusivamente de maneira remota, sem prejuízo nem redução salarial.
Ocorre que, como se sabe, existem funções cujo desempenho apenas pode se dar presencialmente, surgindo a partir daí, a crítica inclinada à onerosidade excessiva ao empregador, que além de não contar com os serviços que incumbiriam à empregada, não pode minorar seu salário.
Afinal, o empregador é obrigado a afastar a gestante?
A lei recém-promulgada que proíbe o trabalho presencial da funcionária gestante possui caráter cogente e, portanto, não representa mera faculdade e sim uma obrigatoriedade ao empregador.
Apesar disso, em que pese seja louvável o zelo conferido à gestante, é certo que a finalidade legislativa não foi inviabilizar a atividade empresarial, especialmente nas hipóteses em que não é possível que a função da empregada seja desempenhada em home office.
É que, diante da ausência dos serviços prestados pela empregada, notadamente outra funcionária deverá exercê-lo, tornando possível que o empregador arque com a remuneração da nova empregada e, concomitantemente, com a da gestante afastada.
Para atenuar a problemática levantada, existem algumas alternativas que podem inclusive manter a salvo o funcionamento da empresa, conforme você entenderá a seguir.
A empregada está grávida. E agora?
Uma vez constatada e informada a gravidez à empresa, existem três cenários:
- A função da empregada pode ser realizada em home office;
- A função da empregada pode ser parcialmente realizada remotamente;
- A função da empregada só pode ser realizada na empresa.
Em cada uma das hipóteses, a conduta a ser adotada pela empresa deverá estar em harmonia com o serviço prestado pela funcionária.
Assim, na situação 1, o empregador deverá propor um plano de serviço a ser desempenhado pela empregada grávida à distância, bem como formalizar a modalidade de trabalho home office, oferecendo estrutura, equipamentos e orientações para o exercício do trabalho à distância.
Como a função continuará sendo exercida, o afastamento não promoverá prejuízos à empresa, que continuará usufruindo do trabalho da empregada, ao passo que esta só se beneficiará, seja no aspecto de saúde, seja no aspecto pecuniário ante a manutenção salarial.
Já no cenário 2, a questão mostra-se mormente delicada, já que embora o trabalho não possa ser realizado na íntegra, o percebimento salarial não pode ser proporcionalmente reduzido, por expressa previsão normativa.
Entretanto, nada impede que a empresa se valha das alternativas trazidas pela MP 1.045/2021, podendo acordar a redução de jornada do salário da empregada no importe de até 70%. Este assunto já foi especificamente explicado no artigo anterior, e você pode consultá-lo se tiver dúvidas sobre a redução mencionada acima.
De outra banda, se a função da empregada reflete o cenário 3 por não poder ser realizada em home office, os prejuízos a serem experimentados pela empresa podem ser atenuados, haja vista que a empresa pode proceder à suspensão do contrato de trabalho da gestante por até 120 dias, conforme igualmente possibilita a MP 1.045/21.
Contudo, se as alternativas acima citadas não forem possíveis, como nos casos em que o acordo para redução de jornada ou para suspensão do contrato de trabalho já foi firmado entre o empregador e a empregada anteriormente à gestação, a Justiça Federal tem entendido que a responsabilidade pela manutenção do salário da gestante deve ser arcado pelo Instituto Nacional de Previdência Social (INSS), através do salário-maternidade.
Muito embora, em regra, o benefício seja concedido às gestantes no prazo de 120 dias após o parto, há a possibilidade de que o mesmo seja estendido também durante a gestação, ante o período não trabalhado pelo afastamento da empregada alicerçado na Lei 14.151/2021.
A posição da justiça nos parece adequada, uma vez que imputar tal encargo exclusivamente ao empregador resultaria no aumento de dispensas e na redução de novas contratações.
Se ainda tem dúvidas sobre como agir, consulte um advogado especializado na área.
